פסק-דין בתיק עת"מ 11330-08-11

מבוא

1.     החברה לפיתוח עכו העתיקה (להלן-המשיבה) פרסמה מכרז ל"המשך עבודות ימיות לשיקום החומה הימית המזרחית בעכו העתיקה". משנפתחו מעטפות המציעים הסתבר כי שלושה מציעים הגישו הצעות: העותרת שהצעתה הייתה הזולה מבין ההצעות,      המשיבה 2-מעגן-עבודות ימיות וצלילה בע"מ (להלן- מעגן) וחברת טייפון שאינה צד לעתירה.

2.     ביום 25.7.11 התכנסה ועדת המכרזים של המשיבה ולאחר בחינת ההצעות ועמדת היועץ מטעמה מר דוד כץ, הוחלט שלא לקבל את הצעת העותרת שהייתה כאמור ההצעה הזולה ביותר ולהכריז על המציעה השנייה- מעגן כמי שזכתה במכרז, (נספח א לתשובת המשיבה).

3.     הנימוק לדחיית הצעת העותרת פורט כך בהחלטת ועדת המכרזים "נוכח הכשל המצטבר של העדר ממליצים בתחום הימי, אי הגשת ההסכם החתום ואי הוכחת ניסיון קודם של המציע בעבודות בים הפתוח הוחלט שלא לקבל את ההצעה שכן אינה עומדת בתנאים המוקדמים של המכרז".

4.     העותרת מבקשת לקבוע כי דין החלטת ועדת המכרזים להתבטל בהיותה בלתי סבירה באופן קיצוני ומנוגדת לדיני המכרזים ולקבוע כי הצעת העותרת היא ההצעה הזוכה במכרז.

5.     בד בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת בקשה לצו ביניים, באותו מעמד ניתן צו ארעי ולפיו עוכבו הליכי מימוש המכרז עד לדיון בבקשה ובעתירה. בפועל קויים דיון בעתירה לאחר הגשת תגובות כל המשיבים ותגובת העותרת בכתב לאותן תגובות.

6.     לאחר כתיבת פסק הדין ובטרם חתימתו, הגישה היום המשיבה בקשה תמוהה, בקשה למתן עדיפות למתן פסק דין, תוך התעלמות מהעובדה כי הדיון בעתירה קויים ביום 19.9.11 וכי המשיבה שכה אצה לה דרכה, היתה זו שביקשה לדחות את הדיון שהיה קבוע ליום 15.8.11, כך שללא אותה בקשת דחייה היה מסתיים הדיון זה מכבר.

השאלות שבמחלוקת

7.     השאלה העיקרית הינה השאלה האם יש מקום להתערב בקביעתה של המשיבה ולפיה אין לעותרת את הניסיון הנחוץ והדרוש לביצוע העבודות שתוארו במכרז, שאלה זו כרוכה בשאלה מהם המסמכים שהציגה העותרת בפני המשיבה כחלק מהצעתה, מהם התנאים המוקדמים שנדרשו מכל מציע והאם תנאים אלו כללו מעבר למפורט בתנאי המכרז, גם תנאים שפורטו במודעה שפורסמה בעיתון עובר לפתיחת הליכי המכרז.

8.     מעגן בטיעוניה העלתה שתי טענות מקדמיות ולפיהן יש לדחות העתירה על הסף בשל אי צרוף המציעה השלישית- חברת טייפון ואי הצגת הצעתה המלאה של העותרת כחלק מנספחי עתירתה.

דיון

9.     אקדים ואבהיר כי באשר למסמכים שנכללו בהצעת העותרת שוכנעתי כי הם כללו את כל המסמכים שצורפו לתגובתה האחרונה, דהיינו מעבר לחוברת הכרוכה שהוצגה בפניי בדיון והעתקה צורף כנספח ב לתשובת המשיבה, כללה ההצעה מסמכים נוספים שכונו בכותרת החוברת "רשימת המסמכים והתוכנית- מצ"ב".

10. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים וניתוח הטיעונים שהוגשו בכתב, משיקולי יעילות הנני סבור כי יש לשנות את סדר ניתוח הדברים ולבחון את השאלה העיקרית- האם שגתה המשיבה באופן המצדיק ביטול החלטתה, באשר לניסיונה וכישוריה של העותרת לביצוע עבודות המכרז.

11. לצורך דיון בשאלה זו אצא מתוך הנחה, כי תנאי המכרז אינם כוללים את התנאים המוזכרים במודעה שפורסמה בעיתון (נספח ח לעתירה) ומשלא צרפה העותרת לעתירתה את מלוא מסמכי המכרז, אנתח את תנאי המכרז על סמך המסמכים שהוצגו ע"י הצדדים, (מעגן צרפה לתשובתה את מסמכי המכרז הרלבנטיים כנספח 1).

12. "טופס הזמנת הצעות לביצוע עבודה" אינו כולל כל תנאי מוקדם או תנאי סף באשר לניסיון, כישורים, המלצות או מסמכים שעל המציע לצרף. נוסח חוזה הקבלנים המהווה חלק מתנאי המכרז כולל במבוא הצהרה כי הקבלן "הוא בעל כשירות מתאימה לביצוע עבודה זאת". על המציע היה לפרט בטופס שכונה נספח 1, "פירוט פרוייקטים דומים שבוצעו ע"י הקבלן/החברה".

13. על טיב העבודה ניתן ללמוד מפרוטוקול סיור הקבלנים (סעיפים 1 ו-7 למסמך 48 לתשובת העותרת) ומההסברים המפורטים בפרק התכנון ההנדסי של מסמכי המכרז (עמ' 52 ואילך לתגובת העותרת). כפי שכונתה העבודה במסמכי המכרז, "המשך עבודות ימיות לשיקום החומה הימית המזרחית בעכו העתיקה" מדובר בשלב III ובו בהמשך לשני השלבים הקודמים (ר' תרשים עמ' 64 לתשובת העותרת) שנועד לשם שיקום יסוד החומה הימית. במהלכו ייחשפו היסודות השקועים מתחת לפני הים עד להגעה לאבני היסוד. שיטת העבודה היא בדרך של בנית סוללה/דרך גישה מכיוון הים במרחק מינימאלי של 4 מ' מהחומה. הרווח שבין החומה לבין דרך הגישה יוצרת "בריכת טפול", ממנה יישאבו המים והחול כך שנוצר קטע שבו למעשה מייבשים את הים לזמן בו מבוצעות העבודות  בקרקעית החומה. קטע זה מהווה מרווח עבודה יבש המאפשר נגישות לבסיס החומה מכיוון הים, כשהכל נעשה בפיקוח ארכיאולוגי תת ימי בשל העובדה כי מדובר בשטח עתיקות ואתר לשימור עתיקות.

14. גם ללא קביעת תנאי סף או תנאי מוקדם מפורש, ברור לכל המעיין במפרטי העבודה כי מדובר בעבודה בתוך הים התיכון, במקטע לאורך כ-70 מ' והמגיע עד ליסודות החומה בקרקעית הים.

15. העותרת הציגה בפני ועדת המכרזים כחלק מהצעתה את פרטי כישוריה וניסיונה ובנספח 1 (עמ' 22 לעתירה) בו נדרשה  לפרט "פרויקטים דומים שבוצעו  ע"י הקבלן/החברה" ציינה שתי עבודות שביצעה בים המלח: "הטיית מוצא ימי של נחל ערבה" ו"הרחבת סוללה 5-8 בים המלח". הפרויקט הראשון בוצע לפי המסמכים בחודשים            4/2011-9/2010, (עמ' 34 לעתירה) לגבי הפרויקט השני לא צוין תאריך ביצוע ((עמ' 39 לעתירה). העבודות הספציפיות הנ"ל בוצעו עבור מפעלי ים המלח. בפרק ההמלצות (נספח ט' לעתירה) צורפו המלצות ממליצים שונים באשר לעבודות שאינן רלבנטיות למכרז כגון עבודות תשתית בשכונה באילת (עמ' 52 לעתירה) ותעודת הוקרה מכימיקלים לישראל, ללא ציון תאריך או פרויקט אליו היא מתייחסת, (עמ' 54 לעתירה). המלצה כל שהיא בקשר "לפרויקטים דומים" לא צורפה.

16. לאור נתונים אלו יש לבחון את סבירות החלטת ועדת המכרזים ובטרם אעשה כן אזכיר את המסגרת הנורמטיבית.